Article de Me Gérard JUGNOT, avocat au Barreau de l'Aube,
Maitre de conférences à l'Université de REIMS CHAMPAGNE ARDENNES

L’idée était latente depuis longtemps. Le déclin du divorce pour fautes (souhaitable), la simplification de la procédure de divorce sur requête conjointe entrée en vigueur au début de l’année 2006 (bienvenue) , le développement du concubinage et le PACS (forme d’union simplifiée qui était indispensable pour institutionnaliser les unions homosexuelles) et le déclin corrélatif du mariage ont préparé les esprits à admettre le « démariage » et certains n’hésitent pas à suggérer le retour à la procédure du décret du 20 septembre 1792 qui permettait de divorcer (comme on s’était marié) devant l’officier de l’état civil.

Proposer une procédure simplifiée pour défaire sans difficulté inutile ce qui s’était fait si facilement semble relever du simple bon sens: à quoi bon exposer des frais importants, subir de longs délais et devoir exposer ses problèmes intimes devant des étrangers (fussent-ils professionnels, avocats ou magistrats) alors qu’il serait si simple de ne faire qu’une déclaration de rupture du lien matrimonial hors du cadre judiciaire ?

Les candidats au divorce ne peuvent que trouver excellente l’idée d’ une nouvelle procédure qui serait plus rapide et moins onéreuse.

Quant à l’État, il ne pourrait que se féliciter d’introduire dans sa législation une règle qui permettrait de libérer de nombreux magistrats et fonctionnaires de la tâche des affaires matrimoniales pour les redéployer vers d’autres contentieux qui « tourneraient » plus vite: faire mieux (?) sans davantage (voire avec moins) de moyens) est une idée dans l’air du temps !

Mais la Justice est-elle uniquement gouvernée par le souci de la rentabilité ? N’est-elle pas, au contraire une mission sacrée de l’État, tout autant que la sécurité intérieure et extérieure ? N’est-ce pas une fonction régalienne, et la première de toutes, même si le Garde des sceaux, ministre de la Justice, n’occupe plus la première place dans l’ordre de préséance, juste derrière le chef du gouvernement ?

N’existe-t-il plus de droit à la Justice comme il existe un droit à la santé, à l’éducation ou au travail ?

On ne peut pas ici ne pas avoir à l’esprit l’anecdote, rapportée par le chancelier Michel de l’Hospital aux États de 1560, selon laquelle une vieille femme aurait rétorqué au roi Philippe qui  lui déniait sa Justice parce qu’il manquait de temps pour s’occuper de ses pauvres problèmes : « ne soyez donc Roi !». Et de rappeler que « les rois ont été élus premièrement pour faire Justice », idée autrement exprimée par la formule « il n’est acte tant royal faire la guerre que faire Justice ».

La République (bientôt sixième du nom) se désengagerait-elle d’une mission aussi essentielle pour de sordides motifs financiers? Oserait-elle duper ses citoyens en leur faisant croire qu’ils en sortiront gagnants une  fois extirpés des griffes des monstres judiciaires que sont les avocats et les juges ?

La France se permettrait-elle de faire fi tant de l’article 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme que de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’Homme qui posent l’un et l’autre le droit au Juge ? Mais, il est vrai que, dans la patrie des droits de l’Homme, en ce mois de décembre 2007, on peut traiter ce sujet avec tellement de légèreté et de discrétion que certains de ses interlocuteurs peuvent soutenir que le sujet n’a pas même été abordé…

Mais, revenons  aux « fausses bonnes idées » qui sous tendent la réforme envisagée: la procédure sera-telle plus rapide et moins onéreuse et les droits des divorçants seront-ils toujours aussi bien protégés ?

I La nouvelle procédure ne sera ni plus rapide ni moins onéreuse.

Elle ne sera certainement pas plus rapide qu’actuellement. Le grief essentiel que l’on pouvait faire à la procédure de requête conjointe instaurée par la loi de 1975 était la nécessité de comparaître deux fois  devant le juge, la seconde comparution intervenant après réitération de la requête initiale au terme d’un délai de réflexion de trois mois incompressible.

Si, au moment de l’introduction de cette nouvelle forme de divorce (qui soulevait des craintes, qui se sont révélées injustifiées, et les critiques les plus catastrophistes de la part des juristes conservateurs, comme en témoigne la littérature publiée à cette époque dans les grandes revues spécialisées) cette précaution avait permis de calmer quelque peu les esprits, elle s’était révélée depuis longtemps inutile tant il était évident  que ce n’était qu’après avoir mûrement réfléchi que les époux se décidaient à franchir le pas, à rencontrer leur avocat (qui leur faisait toutes observations utiles) et, enfin,  signer et faire déposer leur requête. Une fois cette complication  procédurale supprimée par la dernière réforme, la durée moyenne de la procédure s’est trouvée réduite à des délais raisonnables, même si l’encombrement de certains tribunaux continue à générer des « files d’attente » de plusieurs mois.

Mais, le délai d’attente pour être convoqué devant le juge n’est pas la seule cause de lenteur. Le divorce par requête conjointe suppose la liquidation du régime matrimonial avant d’être prononcé, dès que la communauté comporte un immeuble et exige l’intervention d’un notaire. Et c’est là que se produit la principale cause d’attente, qui peut être de plusieurs mois, entraînant la mise de côté par le greffe d’un dossier qui, autrement, serait en état.

Supprimer l’intervention de l’avocat, puis celle du juge, n’accélérera certainement pas les travaux du notaire. On peut même craindre que l’absence de toute pression extérieure ne fera que les rendre plus longs surtout, paradoxalement, si le dossier est simple et sans intérêts patrimoniaux importants.

La procédure envisagée ne sera, d’autre part, pas moins onéreuse que l’actuelle.

Certes, les parties n’auront plus à supporter les honoraires de leur avocat. Symboliquement, c’est important. Démagogiquement, ça l’est encore davantage dans un pays où l’image de ce professionnel est ternie et déformée à un point peu imaginable depuis plusieurs siècles.

Mais, se pose-t-on la question de savoir quel sera le coût de l’intervention du notaire ? Nul doute qu’elle ne sera pas gratuite ! Et on peut, d’ailleurs, s’interroger sur le point de savoir pourquoi elle devrait l’être… On peut même imaginer qu’elle sera tarifée, comme les autres actes notariés, avec le risque que ce tarif, derrière lequel les notaires pourront s’abriter pour n’encourir aucune critique, ne soit plus élevé que celui ordinairement pratiqué par les avocats dont les honoraires sont libres et soumis à la concurrence.

Ajoutons, pour être complet, que nombre d’avocats acceptent d’intervenir au titre de l’aide juridictionnelle qui soit modère les honoraires à leur verser (aide juridictionnelle partielle) soit en exonère totalement le justiciable (aide juridictionnelle totale). Si le divorce n’est plus soumis à une juridiction, il n’y aura plus lieu à aide juridictionnelle (qui -comme son nom l’indique- n’est accordée qu’à l’occasion d’une procédure devant une juridiction) et les justiciables devront donc payer l’officier ministériel de leurs deniers.

Qui sera gagnant ? L’État, qui n’aura plus à payer nombre de ses magistrats à remplir les fonctions de juges aux affaires familiales, ni à verser d’indemnité d’aide juridictionnelle aux avocats ! 

Mais au delà de ces considérations de temps et d’argent, la protection des droits des candidats au divorce est compromise.

II La protection des droits des divorçant est compromise

Dans la procédure actuelle, telle qu’elle remonte à 1975, le divorce est prononcé par le juge saisi d’une requête accompagnée d’une convention préparée par l’avocat (ou les avocats) des parties.

L’intervention de l’avocat est pleinement justifiée pour permettre aux époux de bien comprendre les implications de leur divorce tant au plan personnel qu’au plan patrimonial.

A ce stade, il appartient à l’avocat (le plus souvent unique) de conseiller les deux époux avec objectivité, de se garder de devenir l’avocat de l’un contre l’autre et, de la sorte, mettre au point une convention équilibrée sauvegardant les droits et intérêts tant du mari que de la femme.

A supposer que l’avocat n’ait pas rempli correctement sa mission (à Dieu ne plaise !), intervient le juge qui peut refuser d’homologuer la convention qui lui est soumise et  (par voie de conséquence) refuser de prononcer le divorce. Les intérêts des deux parties (et plus particulièrement ceux de la partie la plus faible) sont donc parfaitement protégés par l’intervention d’un magistrat indépendant et impartial: on ne choisit pas son juge.

En revanche, on choisit son notaire !

Il ne s’agit pas ici de mettre en doute les capacités professionnelles ni l’intégrité des notaires mais d’attirer l’attention sur une constatation de bon sens: si les deux époux ont chacun un « notaire de famille », tout se passera bien, les deux officiers ministériels intervenant conjointement (quitte à doubler les frais !) mais si seulement l’un deux époux a son notaire attitré, il tentera de l’imposer à son conjoint. Dès lors, toutes les dérives seront à redouter, notamment celle qui consistera à présenter au conjoint le plus faible une convention outrageusement déséquilibrée comme tellement avantageuse qu’il serait déraisonnable, dans le cadre d’une autre procédure, d’espérer obtenir mieux de la part d’un juge.

Une fois de plus, ce sera la partie la plus faible qui, cédant à l’intimidation produite par un tel argument, fera les frais de la réforme…

Et puis, dans un divorce, il n’y a pas que des intérêts patrimoniaux liés à la liquidation du régime matrimonial (le plus souvent la communauté) ayant existé entre les époux.

Il faut également s’occuper d’autres aspects financiers tels les prestations compensatoires et les pensions alimentaires destinées à l’entretien et à l’éducation des enfants communs. Or, si les notaires sont rompus aux liquidations de communauté, ils n’ont pas l’habitude d’être confrontés aux difficultés liées à la détermination du montant d’une prestation compensatoire ou d’une pension alimentaire, notamment chez des justiciables modestes pour lesquels mille Euros représentent une petite fortune. Enfin, ils sont encore moins familiers (et sont-ils désireux de le devenir ?) des aspects purement humains d’un divorce: autorité parentale et résidence habituelle des enfants , organisation des droits de visite et d’hébergement du parent « non gardien ».

Enfin, il ne faut pas manquer de rappeler ici qu’un acte notarié est un acte « authentique », revêtu de la formule exécutoire, faisant foi jusqu’à inscription de faux, non susceptible de recours et exécutoire par la contrainte : là encore il y a moins de garantie qu’en présence d’une décision judiciaire pour celui qui s’estimerait lésé. En effet, se lancer dans la procédure pénale d’inscription de faux ou, plus modestement, vouloir simplement démontrer que le notaire aura manqué à son obligation de conseil relèvera de la mission impossible.

Décidément, la réforme projetée est bien un leurre dont le seul bénéficiaire sera l’État qui réalisera quelques petites économies (une goutte d’eau dans l’Océan des tempêtes) en se dégageant d’une de ses missions les plus sacrées.

D’aucune prétendent que cette procédure pourrait être améliorée en prévoyant l’intervention de l’avocat pour préparer la convention qui  serait homologuée par le notaire en même temps qu’il prononcerait le divorce. Quel intérêt présenterait cette réforme sinon d’instituer un véritable juge privé  en cette matière en attendant que sa compétence ne soit étendue à d’autres ? En tout cas, pas celui de diminuer les frais à charge des divorçants.

Quant à « l’acte d’avocat », monstrueuse catégorie juridique nouvelle, bâtard d’acte authentique et d’acte sous seing privé, il ne ferait que déplacer le problème évoqué plus haut quant à la nécessaire intervention d’un juge indépendant et impartial: on choisit aussi son avocat !

Alors, il ne s’agit pas, dans une matière aussi grave, de jouer les apprentis sorciers, de réformer pour réformer, de réformer pour faire de sordides économies ou pour favoriser telle ou telle profession au détriment de telle autre. Continuons à permettre aux justiciables de bénéficier de la compétence des professionnels libéraux spécialisés: avocats pour présenter les requêtes et mettre au point des conventions équilibrées, magistrats pour vérifier l’équilibre des conventions et prononcer le divorce, notaires pour procéder à la liquidation du régime matrimonial s’il y a lieu.

C’est à ce prix que les droits de tous (époux et enfants des couples divorcés) seront sauvegardés. L’Etat ne peut pas s’autoriser à se désengager d’une de ses missions plus fondamentales ni priver les justiciables de recourir aux avocats, défenseurs nécessaires et naturels de leurs droits.

Gérard JUGNOT
Avocat au Barreau de l’Aube
Maître de conférences à la Faculté de droit et de sciences politiques
de l’Université de Reims-Champagne-Ardenne.