Il important de rappeler que le mariage a une place particulière à la fois dans les sociétés européennes et dans le Code Civil français depuis plusieurs siècles.

Le mariage procède du choix d’un homme et d’une femme de se placer sous la protection des dispositions du Code Civil qui précisent les obligations qu’entraîne cette institution.

Les obligations familiales vis-à-vis des enfants sont identiques quel que soit le mode de vie du couple dans le concubinage, dans le pacs ou dans le mariage.

Par contre le mariage génère des obligations particulières qui sont notamment le devoir de secours et d’assistance entre les époux.

Le législateur prenant en compte l’évolution de la société a, en 1975, introduit dans la loi un divorce par consentement mutuel.

Il est apparu 25 ans après que l’ensemble des dispositions relatives à l’organisation du divorce devaient être revues.

Le législateur s’est donc penché de nombreuses années sur la réforme du divorce avec plusieurs projets qui ont été discutés à partir de 2001.

Entre 2001 et 2004 un travail législatif considérable impliquant l’ensemble des acteurs de la société française a abouti à un texte qui a été voté le 26 mai 2004 avec application au  1er janvier 2005, dans le concensus.

Dans l’exposé des motifs de la loi, il est relevé les points suivants :

« le projet de loi entend moderniser le droit du divorce en simplifiant les procédures lorsque les époux s’entendent sur le principe de la séparation et dans le cas contraire en apaisant autant que possible leurs relations.

Dans ce contexte il est apparu qu’il n’y avait pas lieu de donner compétence pour prononcer le divorce, même pour les cas les plus simples à une autorité autre que judiciaire.

Une telle solution conduirait à transformer le mariage institution républicaine fondamentale en un simple contrat dont le sort serait laissé à la seule appréciation des époux.

Elle risquerait en outre de favoriser les pressions d’un époux sur l’autre et de générer un contentieux après divorce important. »

Tout est dit dans cet exposé des motifs.

Pourquoi moins de 3 ans après l’élaboration et le vote de ce texte, il deviendrait nécessaire de favoriser les pressions d’un époux sur l’autre et de générer un important contentieux après divorce en confiant le prononcé de la décision à un notaire qui n’est pas une autorité judiciaire, ni de ce fait indépendant ?

La seule garantie pour le plus faible est le contrôle judiciaire, contrôle effectif et pratiqué avec sérieux par les Juges aux Affaires Familiales.

Les dispositions de l’article 232 du Code Civil précisent que le Juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction de la volonté de chacun des époux est réelle, que leur consentement est libre et éclairé.

Le texte ajoute que le magistrat peut refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’autre époux.

Contrairement aux idées reçues, un divorce est toujours une procédure douloureuse et les conséquences de celui-ci ne sont jamais simples.

Les pressions que peuvent exercer le plus fort ou le plus nanti ne pourront être déjouées en l’absence d’arbitrage par le Juge.

C’est d’ailleurs cet arbitrage qui dans la pratique contraint les avocats à présenter des conventions équilibrées et respectueuses des droits de l’ensemble des membres de la famille et surtout de celui des époux en difficulté.

Dans la procédure de divorce par consentement mutuel la loi impose au Juge d’examiner la demande et la convention séparément avec chacun des époux et de les réunir ensuite avec leur conseil, unique ou leurs deux avocats.

L’élaboration d’une convention de divorce par consentement mutuel est un travail délicat qui peut être accompli, en l’absence de difficulté majeure, par un seul avocat ou par deux avocats dans des situations plus complexes et doit contenir tous les éléments qui permettront au Juge d’exercer utilement son contrôle, seule garantie du respect de la loi.

Le droit de la famille a toujours été le domaine du Juge avec l’assistance des avocats.

Cet équilibre donne toute satisfaction, permet au plus faible d’être toujours entendu et évite un contentieux après divorce toujours lourds et douloureux.

Le notaire n’a pas vocation à se substituer au magistrat comme aucun autre acteur d’ailleurs.

Les notaires ne sont pas rompus au droit de la famille, leur domaine étant celui du patrimoine et ne sont pas des intervenants indépendants.

On évoque à tort le fait qu’il existe des divorce simples, sans enfant, sans patrimoine et sans incidence financière, mais  il s’agit là de cas qui restent très marginaux et qui n’excluent pas l’exercice de pressions de l’un des conjoints sur l’autre pour aboutir à une solution qui ne serait pas équilibrée et librement acceptée par les deux époux.

Le législateur a, en 2004, maintenu pour des considérations légitimes le rôle du Juge et les arguments retenus il y a 3 ans ont toujours la même valeur.

Un tel projet aboutira inévitablement à des injustices qu'il sera souvent difficile sinon impossible de réparer.

L'équilibre actuel doit impérativement être préservé pour ne pas tomber dans l'arbitraire.

Les Avocats du Barreau
De l’Aube en colère.